Optimiser la fiscalité du chef d'entreprise est légitime — à condition que la motivation économique l'emporte sur la considération fiscale. Un montage à finalité principalement fiscale expose à l'abus de droit, à l'utilisation abusive en matière d'IS, ou à la qualification d'acte anormal de gestion. Cette page présente les risques et la jurisprudence récente.
1. Liberté du contribuable — décisions favorables
Le contribuable est libre de choisir la voie la moins imposée
Le contribuable est libre de choisir la voie qui lui paraît la plus adaptée, en particulier d'opter pour une voie moins imposée — dès lors que ce choix n'est pas empreint d'artificialité. L'administration ne peut pas se prévaloir de sa doctrine pour justifier les impositions contestées, et ne peut pas remettre en cause le choix des moyens employés par une entreprise pour réaliser une opération économiquement justifiée.
CE, 26 juill. 1985, n° 45149 (doctrine non invocable par l'administration)
LPF, art. L 80 A (garantie contre les changements de doctrine)
CE, 13 juill. 2016, n° 375801 (liberté de gestion)
2. Abus de droit fiscal
But exclusivement ou principalement fiscal
La procédure de l'abus de droit fiscal vise deux situations :
a/ But principalement fiscal (fraude à la loi)
Applicable aux montages réalisés depuis le 1er janvier 2020 (LPF, art. L 64 A). Deux éléments cumulatifs : un élément objectif (utilisation d'un texte à l'encontre des intentions de son auteur) et un élément subjectif (volonté principale d'éluder l'impôt). L'inapplicabilité lorsque le législateur a lui-même souhaité encourager un schéma par une incitation fiscale.
b/ Acte fictif (simulation)
Caractère fictif de la société : absence d'affectio societatis, pas de comptabilité, pas de réunion des organes sociaux, confusion entre activité personnelle du dirigeant et celle de la société, absence d'autonomie financière, absence d'activité économique réelle.
Conséquences et pénalités
Exemples CADF — choisir l'IS n'est pas un abus de droit
3. Utilisation abusive en matière d'IS
Clause anti-abus — régime mère-fille, intégration fiscale
Deux conditions cumulatives pour que l'utilisation abusive soit caractérisée :
Conséquences : remise en cause du régime de faveur + imposition au droit commun IS + pénalité de 40 % ou 80 % (CGI 1729).
4. Prescription — délais de reprise
Délai de droit commun : 3 ans
À compter du fait générateur. S'applique à l'IR, l'IS, la TVA, la CFE en situation normale.
Délai porté à 6 ans
Droits d'enregistrement et IFI — en l'absence de déclaration ou d'acte présenté à l'enregistrement. Le délai court à partir du moment où l'administration en a connaissance.
5. Acte anormal de gestion
Définition
Acte intentionnel contraire à l'intérêt de l'exploitation qui met une dépense ou une perte à la charge de l'entreprise, ou qui la prive d'une recette, sans être justifié par les intérêts de l'exploitation — ou acte accompli au seul profit d'un tiers étranger à la société — ou acte disproportionné dans ses effets.
La preuve de l'AAG est à la charge de l'administration. L'acte ne peut s'apprécier qu'en regardant l'opération dans sa globalité. CAA Lyon, 2è ch., 22 sept. 2022, n° 20LY03247.
Exemples — pas d'acte anormal de gestion
Exemples — acte anormal de gestion retenu
6. Abus de biens sociaux
Sanctions pénales — 5 ans et 375 000 €
Agissements d'un dirigeant de mauvaise foi contraires à l'intérêt de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé. Exemples : rémunération excessive, compte-courant débiteur, exposition de la société à des risques fiscaux ou pénaux.
7. Objectifs du chef d'entreprise — les 4 étapes
La bonne approche : partir des objectifs, pas de la fiscalité
La fiscalité n'est que la résultante des schémas juridiques mis en place pour atteindre les objectifs visant à la pérennité de l'entreprise. Partir d'un montage fiscalement attrayant et chercher à le justifier ensuite expose au risque d'abus de droit.
Création
- Choisir la structure sociétaire
- Statut juridique, social et fiscal
- Protéger le conjoint, se protéger du risque de divorce
- Adapter le régime matrimonial
Développement
- Financer la croissance sans perte de contrôle
- Faciliter la circulation de trésorerie
- Constituer un patrimoine privé
- Arbitrage salaire / dividende
Maturité / décroissance
- Restructurer — holding, fusion, scission
- Équilibrer patrimoines privé et professionnel
- Obtenir des liquidités
- Se protéger d'un divorce
Transmission
- Transmettre en gardant les pouvoirs
- Favoriser l'harmonie familiale
- Pacte Dutreil — LBO familial
- Vendre dans les meilleures conditions fiscales
Recommandations — philosophie